Suspensão do WhatsApp. O que a legislação brasileira prevê?

Em novo caso de bloqueio da aplicação no Brasil, a Justiça de Lagarto/SE determinou que as operadoras de telefonia bloqueiem o acesso dos brasileiros ao aplicativo de mensagem instantânea WhatsApp, por 72 horas, a partir das 14h desta segunda-feira, pois o Facebook Brasil, filial brasileira do proprietário do WhatsApp, descumpriu determinação judicial para fornecimento de dados que possibilitem a investigação de uma organização criminosa.

O que a lei brasileira prevê?

1) Fornecimento de dados cadastrais (nome, RG, CPF, por exemplo):

• Lei de Organização Criminosa (Lei 12.850/13): o delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pelos provedores de internet (art. 15), inclusive sendo crime recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo (art. 21).
• Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14): não impede o acesso aos dados cadastrais que informem qualificação pessoal, filiação e endereço, na forma da lei, pelas autoridades administrativas que detenham competência legal para a sua requisição (art. 10, §3º).

2) Fornecimento de registros de acesso a aplicações de Internet (IP, data e hora de acesso, por exemplo):

• Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14): em qualquer hipótese, a disponibilização de tais registros deverá ser precedida de autorização judicial (art. 15, §3º).

3) Fornecimento de conteúdo de comunicações privadas já ocorridas (mensagens já recebidas no Whatsapp ou por e-mail, por exemplo):

• Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14): o conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial (art. 10, §2º).

4) Interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática (mensagens futuras, que ainda não ocorreram):

• Lei 9.296/96, que regulamenta o inciso XII, do art. 5º da Constituição Federal: entre outras questões, a interceptação das comunicações somente poderá ser determinada por ordem judicial, na investigação criminal ou na instrução processual penal, constituindo crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

5) Aplicação da legislação brasileira:

• Código Penal: de acordo com o princípio da territorialidade, previsto no Art. 5º do Código Penal, aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional, considerando praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado (art. 6º).
• Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14): de acordo com art. 11, em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverá ser obrigatoriamente respeitada a legislação brasileira. Aplicando-se ainda a legislação brasileira para dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil, mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, mas oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil. As sanções para o descumprimento de tal previsão legal, sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, estão previstas no art. 12, e podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, variando desde uma mera advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas, para multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, ou até mesmo a proibição de exercício das atividades.Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País (art. 12, parágrafo único).
• Conforme referido art. 11 do MCI, como todos os provedores de aplicações, invariavelmente coletam, armazenam, guardam e/ou tratam dados pessoais e registros eletrônicos, deverão respeitar a legislação brasileira, ainda que sejam estrangeiros, bastando direcionarem (targeting) seus serviços também ao público brasileiro, mesmo que não tenham um integrante do grupo econômico no Brasil.

Portanto, a grande celeuma não está na legislação aplicável para investigação de casos envolvendo potenciais criminosos brasileiros que utilizam as aplicações de Internet sediadas no Brasil ou no estrangeiro, pois será a lei brasileira, mas sim em como dar força de exequibilidade ao cumprimento das respectivas decisões quando as respectivas empresas entendem estarem sob jurisdição estrangeira, mormente quando não houver relação internacional formalizada ou a decisão tupiniquim confrontar com algum requisito legal da nação destinatária da ordem judicial.

Apesar da decisão de suspensão dos serviços do WhatsApp no Brasil ser desproporcional, trazendo risco à economia digital diante da insegurança jurídica gerada, bem como da importância dos serviços de aplicações para a vida pessoal e profissional da população brasileira, se tal ferramenta do Facebook presta serviços aos brasileiros, explorando o respectivo mercado, deve respeitar a legislação e as ordens judiciais brasileiras.

Se o WhatsApp faz parte do grupo econômico do Facebook, por mais que alegue ser empresa autônoma, como o Facebook tem sede no Brasil, deve o Facebook Brasil receber e cumprir as determinações judiciais brasileiras, até mesmo aquelas direcionadas exclusivamente ao WhatsApp. O próprio site oficial do Facebook indica que ele não só é proprietário, como também opera diversas empresas, incluindo o provedor de aplicações WhatsApp Inc.(https://www.facebook.com/help/111814505650678, acessado em 18.12.15).

Para os serviços de aplicações que não têm sede no Brasil, diante da morosidade e burocracia do MLAT (Mutual Legal Assistance Treaty), devemos buscar novos acordos internacionais eficazes, multilaterais, que possibilitem a troca rápida de informações visando a prevenção e investigação de ilícitos cibernéticos, não apenas na esfera criminal, mas também na cível.

Outrossim, se é inquestionável que o WhatsApp possa fornecer dados cadastrais (usualmente falsos, vez que inseridos pelos próprios usuários), números de telefone vinculados a conta, bem como registros de acesso a aplicações (IP, data e hora), quando alega não poder tecnicamente interceptar o fluxo das comunicações de seus usuários, somente resta a alternativa de uma prova pericial oficial (judicial) para avaliar esta questão, antes de qualquer medida mais extrema, como o seu bloqueio, diante de ser fundamento do Marco Civil da Internet a finalidade social da rede, bem como ter por objetivo a promoção do direito de acesso à internet a todos.

Caso a perícia judicial constate realmente não ser possível interceptar, como foi uma decisão da própria empresa pela criptografia ponta-a-ponta, que pode ser revertida a qualquer momento, aumenta-se a discussão, não só brasileira, mas mundial, sobre privacidade e segurança.

 A eventual inviabilidade técnica de se interceptar comunicações de criminosos para investigações de ilícitos é um preço a se pagar para termos privacidade?